ФАС: третейская оговорка в закупках по 223-ФЗ неправомерна

Решение ФАС России от 01.10.2021 № 223ФЗ-529/21

ФАС России рассмотрела жалобу на закупочную документацию заказчика, которой установлено, что споры, возникающие при исполнении договора, будет рассматривать третейский суд. ФАС признал жалобу обоснованной, указав, что согласно ст. 3 закона № 223-ФЗ установлен судебный порядок, а третейские суды в судебную систему не входят.

Решение ФАС России № 223ФЗ-529/21 от 01.10.2021

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия ФАС России) в составе:

ведущего заседание Комиссии ФАС России – заместителя начальника управления – начальника правового отдела № 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Адигюзелова К.А.,

членов Комиссии ФАС России:

консультанта отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц № 1 Управления контроля размещения государственного заказа
и государственного оборонного заказа Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Розинько К.А.,

начальника отдела жалоб № 4 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Андреевой С.С.,

консультанта отдела проверок № 1 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Лосева Р.С.,

главного государственного инспектора отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц № 2 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Бабоян К.М.,

при участии представителей:

ООО «Петролеум Трейдинг»: Вострова О.О, (доверенность
от 20.01.2021 № 414),

ПАО «ОАК»:Соколовой Н.В. (доверенность от 23.08.2021 №67)

представители ООО «ЭТП» на заседание Комиссии ФАС России
не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу
ООО «Петролеум Трейдинг» от 16.09.2021 № 7892 на действия (бездействие) заказчиков, организатора закупки ПАО «ОАК» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку топлива для реактивных двигателей марки ТС-1, РТ (извещение
№ 32110498543), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Петролеум Трейдинг»
(далее – Заявитель) от 16.09.2021 № 7892 на действия (бездействие) заказчиков (далее – Заказчики), организатора закупки ПАО «ОАК» (далее – Организатор) при проведении открытого аукциона в электронной форме, на право заключения договора на поставку топлива для реактивных двигателей марки ТС-1, РТ (извещение № 32110498543) (далее – Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными
в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Закупочная деятельность Заказчиков, Организатора, Специализированной организации регламентируется Единым положением о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденным Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех» (протокол от 18.03.2015 № 2) (далее – Положение о закупке).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе в сфере закупок размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией о закупке (далее – Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 23.07.2021;

2. начальная (максимальная) цена договора – 3 189 372 692,47 руб.;

3. дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе – 16.09.2021;

4. на участие в Аукционе подано 7 заявок;

5. дата рассмотрения первых частей заявок – 23.09.2021;

6. на участие в Аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок допущено – 7 заявок;

7. дата проведения Аукциона – 28.09.2021;

8. при проведении Аукциона ценовые предложения подавали 6 участников закупки;

9. по результатам проведения Аукциона лучшее ценовое предложение подано участником закупки с идентификационным номером «267597»;

10. дата рассмотрения вторых частей заявок – 05.10.2021;

11. дата подведения итогов Аукциона – 05.10.2021.

В ходе рассмотрения Жалобы 23.09.2021 Комиссией ФАС в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы Заявителя объявлен перерыв, заседание продолжилось 01.10.2021.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Организатором, Заказчиками нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиками, Организатором неправомерно включена в Документацию третейская оговорка, в соответствии с которой все споры, разногласия или требования, возникающие по результатам исполнения договора, разрешаются путем арбитража, администрируемого Арбитражным учреждением при ОООР «СоюзМаш России».

Представитель Организатора с доводом Жалобы не согласилась и сообщила, что при проведении Аукциона Заказчики, Организатор действовали в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заявителя, Организатора Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 8.2 приложения № 1 «Проект договора» к Документации предусмотрено следующее: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, разрешаются путем арбитража, администрируемого Арбитражным учреждением при ОООР «СоюзМаш России» в соответствии с его применимыми правилами. Арбитражное решение является окончательным. Исключается подача в компетентный суд заявления о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции в связи с вынесением третейским судом отдельного постановления о наличии компетенции в качестве вопроса предварительного характера. Исключается подача в компетентный суд заявления об удовлетворении отвода в случае, если заявление об отводе не было удовлетворено председателем арбитражного учреждения или комитетом по назначениям».

Согласно пояснениям представителя Заявителя обращение в третейский суд налагает на победителя закупки дополнительные обременения, поскольку в случае наличии споров, разногласий по вопросам, возникающих в процессе исполнения договора, заключенного по результатам закупки, такой участник обязан обратиться в Арбитражное учреждение при ОООР «СоюзМаш России» и оплатить арбитражный сбор в размере 900 000 000 руб.

В связи с чем, по мнению представителя Заявителя, предусмотренная положениями Документации третейская оговорка может представлять преимущественные условия определенным участникам закупочной процедуры и, как следствие, ограничивает их количество, что нарушает основополагающие принципы Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 3 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже» в арбитраж (третейское разбирательство) по соглашению сторон могут передаваться споры между сторонами гражданско-правовых отношений.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данное положение Документации не соответствует положениям Закона о закупках, противоречит пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20
статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО «Петролеум Трейдинг» (ИНН: 7736655834, ОГРН: 1137746138441) от 16.09.2021 № 7892 на действия (бездействие) заказчиков, организатора закупки ПАО «ОАК» (ИНН: 7708619320,
ОГРН: 1067759884598) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку топлива для реактивных двигателей марки ТС-1, РТ (извещение № 32110498543) обоснованной.

2. Признать заказчиков, ПАО «ОАК» нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать заказчикам, ПАО «ОАК», ООО «ЭТП» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 01.10.2021
№ 223ФЗ-529/21.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Комментарий к решению ФАС № 223ФЗ-529/21 от 01.10.2021

Представляется, что такое решение ФАС не бесспорно. Частью 9 ст. 3 закона № 223-ФЗ действительно предусмотрено, что участник закупки может обжаловать действия/бездействия заказчика при закупке, но в данном случае вряд ли это можно толковать так, что это положение распространяется на этап исполнения договора. Если во время исполнения договора заказчик нарушает свои обязательства, то участник закупки может защищать свои права путем предъявления соответствующего иска, а не путем обжалования в суде действий/бездействий заказчика. Поэтому такое обоснование ФАС вызывает сомнения.

Более убедительной кажутся доводы участника закупки, который указывал на ограничение конкуренции наличием такой третейской оговорки. За рассмотрение спора третейскому суду, как пишет участник, нужно заплатить 900 000 руб. Такой размер сбора может создать препятствия в реализации права на судебную защиту.