Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.06.2021 N Ф10-2049/2021

Об обязании подрядчика на УСН выставить счет-фактуру

В закупках по законам 223-ФЗ и 44-ФЗ возникает немало споров, связанных с НДС. В деле N А83-4848/2020, по которому принято постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 июня 2021 № Ф10-2049/2021, заказчик требовал с подрядчика счет-фактуру с НДС, несмотря на то, что подрядчик применял УСН.  Суд округа поддержал позицию подрядчика, отметив, что подрядчик на УСН вправе выставить счет-фактуру, но не обязан это делать.

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.06.2021 N Ф10-2049/2021 по спору об НДС

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2021

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2021

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Егоровой С.Г.,

судей Морозова А.П.,

Шильненковой М.В.,

при ведении протокола помощником судьи Дементьевой Т.А.

при участии в судебном заседании:

от истца — ООО «ЗемЭнергоЦентр» не явились, извещены надлежаще;

от ответчика —

ГУП РК «Крымгазсети»

Титов А.С. (дов. N 11 от 26.12.2020);

Титовский А.С. (дов. N 10 от 26.12.2020);

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Крым кассационную жалобу ГУП Республики Крым «Крымгазсети» на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 по делу N А83-4848/2020,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЗемЭнергоЦентр» (далее — ООО «ЗемЭнергоЦентр», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к Государственному унитарному предприятию Республики Крым «Крымгазсети» (далее — ГУП РК «Крымгазсети», ответчик) о взыскании задолженности по договору от 10.06.2019 N 343932 в сумме 3 526 802,27 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 114 958,33 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации — далее АПК РФ)).

В свою очередь, ГУП РК «Крымгазсети» подало встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО «ЗемЭнергоЦентр» пени в размере 1 886 839,21 руб. за несвоевременное выполнение работ по договору от 10.06.2019 N 343932, об обязании ООО «ЗемЭнергоЦентр» представить ГУП РК «Крымгазсети» документы, предусмотренные пунктами 5.1.1., 5.1.3. договора от 10.06.2019 N 343932, а именно:

— счет на оплату выполненных земельно-кадастровых работ с выделением суммы НДС в размере 174 193,13 руб.;

— счет на оплату выполненных инженерных изысканий с выделением суммы НДС в размере 413 607,25 руб.;

— счет-фактуру на земельно-кадастровые работы, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе с выделением суммы НДС в размере 174 193,13 руб.;

— счет-фактуру на инженерные изыскания, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе с выделением суммы НДС в размере 413 607,25 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020 принят отказ ООО «ЗемЭнергоЦентр» от исковых требований к ГУП РК «Крымгазсети» в части взыскания суммы основной задолженности в размере 3 526 802,27 руб. Производство по делу в указанной части прекращено.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020 первоначальный иск удовлетворен частично. С ГУП РК «Крымгазсети» в пользу ООО «ЗемЭнергоЦентр» взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 30 064,54 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

ООО «ЗемЭнергоЦентр» обязано представить ГУП РК «Крымгазсети» документы предусмотренные пунктами 5.1.1., 5.1.3. договора от 10.06.2019 N 343932, а именно:

счет на оплату выполненных земельно-кадастровых работ с выделением суммы НДС в размере 174 193,13 руб.

счет на оплату выполненных инженерных изысканий с выделением суммы НДС в размере 413 607,25 руб.

счет-фактуру на земельно-кадастровые работы, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе с выделением суммы НДС в размере 174 193,13 руб.

счет-фактуру на инженерные изыскания, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе с выделением суммы НДС в размере 413 607,25 руб.

С ООО «ЗемЭнергоЦентр» в пользу ГУП РК «Крымгазсети» взыскана пеня в размере 135 466,66 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Произведен взаимозачет однородных требований: с ООО «ЗемЭнергоЦентр» в пользу ГУП РК «Крымгазсети» взысканы пени в размере 105402,12 руб.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 решение Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020 изменено, исключены абзацы 2, 3, 4, 5, 6 из пункта 2 резолютивной части решения Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020 оставлено без изменений.

Не соглашаясь с постановлением суда апелляционной инстанции, ГУП РК «Крымгазсети» обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 и оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Крым от 08.10.2020.

В обоснование доводов жалобы кассатор ссылается на то, что при вынесении обжалуемого постановления апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции неправомерно применил нормы Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ, которые в данном случае не подлежат применению, поскольку закупка работ по договору осуществлялась в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Кроме того, апелляционный суд сделал необоснованный вывод о том, что принятие решения относительно выставления счета-фактуры и соответственно уплате НДС является правом, а не обязанностью подрядчика (ООО «Земэнергоцентр»). При этом суд сослался на письмо ФАС России от 21.08.2014 N АЦ/33651/14, указав, что если участник закупки освобожден от уплаты НДС, то сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога. По мнению кассатора, выводы, изложенные в письме ФАС России, необоснованно приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанное письмо касается закупок, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ и не касается практики применения положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Заявитель жалобы указывает, что в результате непредставления ООО «Земэнергоцентр» счетов-фактур с учетом НДС, ГУП РК «Крымгазсети» не сможет реализовать свое право на получение налогового вычета.

Представители ответчика поддержали позицию, изложенную в кассационной жалобе, просили постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Поскольку в кассационной жалобе заявитель жалобы не согласен с позицией апелляционного суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ГУП РК «Крымгазсети», в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованного судебного акта проверяется судом округа в указанной части.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, что не является препятствием для рассмотрения жалобы в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между ГУП РК «Крымгазсети» (далее — Заказчик) и ООО «ЗемЭнергоЦентр» (далее — Подрядчик) в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заключен договор от 10.06.2019 N 343932 (далее — Договор) на выполнение инженерных изысканий и земельно-кадастровых работ по объекту «Строительство подводящего газопровода и распределительных сетей с. Ореховка Кировского района Республики Крым (1,2 этап)».

В соответствии с п. 1.1. Договора Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить инженерные изыскания и земельно-кадастровые работы (далее по тексту Работы) в установленный Договором срок по объекту: «Строительство подводящего газопровода и распределительных сетей с. Ореховка Кировского района Республики Крым (1,2 этап)» (далее — Объект), а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить фактически выполненные работы.

Согласно п. 1.2 Договора Подрядчик выполняет объемы и виды Работ способами, определенными Сторонами в Задании на выполнение инженерных изысканий и земельно-кадастровых работ (Приложение N 1 к Договору), которое является неотъемлемой частью Договора.

Согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 04.09.2019 N 2, Работы должны быть выполнены Подрядчиком в течение 51 календарного дня с даты передачи Заказчиком Подрядчику Технических условий ФГУП «Крымская железная дорога» на пересечение железной дороги газопроводом высокого давления на перегоне Новофедоровка-Кировская. Началом выполнения Работ является дата получения Подрядчиком Технических условий ФГУП «Крымская железная дорога» на пересечение железной дороги газопроводом высокого давления на перегоне Новофедоровка-Кировская.

В соответствии с п. 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 04.09.2019 N 2, общая цена подлежащих выполнению Работ (далее — Цена Работ) составляет 3 526 802,27 руб. в т.ч. НДС (20%) — 587 800,38 руб., в том числе стоимость дополнительных инженерно-геодезических изысканий составляет 42 939,60 руб., в т.ч. НДС 7 156,60 руб.

Пунктом 3.2 Договора предусмотрено, что в указанную Цену Работ включены все затраты, связанные с выполнением земельно-кадастровых работ, инженерных изысканий, защитой документации в экспертных и утверждающих инстанциях, а также налоги, сборы и платежи, которые необходимы для выполнения работ и оплачиваются Подрядчиком в соответствии с действующим законодательством РФ.

Пунктом 3.3 Договора установлено, цена работ является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.

Пунктом 3.6 Договора предусмотрено, что оплату работ Заказчик осуществляет согласно выставленного Подрядчиком счета, в пределах Цены договора, в срок не более 30 календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям, Акта сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ.

В соответствии с п. 4.2.3. Договора Подрядчик обязуется выполнить Работы в соответствии с условиями Договора и передать Заказчику ее результаты по Акту сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ и Акту сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям.

Согласно п. 5.1. Договора приемка результата Работ подтверждается подписанием Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ (Приложение N 3 к Договору), Акта сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям (Приложение N 4 к Договору).

Согласно п. 5.1.1. Договора Подрядчик, после получения приказа/распоряжения об установлении публичного сервитута, в течение 3 рабочих дней, предоставляет Заказчику Акт сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ (Приложение N 3 к Договору), счет на оплату выполненных земельно-кадастровых работ, счет-фактуру, которые оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Пунктом 5.1.3. Договора предусмотрено, что Подрядчик, после согласования Заказчиком результатов инженерных изысканий в течение 3 рабочих дней, предоставляет Заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям, счет на оплату выполненных инженерных изысканий, счет-фактуру, которые оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

В соответствии с п. 5.1.9 Договора Заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты получения документов, указанных в пунктах 5.1.1., 5.1.3. Договора рассмотреть и принять выполненные работы (результат Работ), подписав и вернув Подрядчику 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ или направить Подрядчику мотивированный отказ от приема Работ.

12.12.2019 ООО «ЗемЭнергоЦентр» направило в адрес ГУП РК «Крымгазсети» акты сдачи-приемки выполненных работ, счета на оплату, сводную исполнительную документацию.

23.12.2019 ГУП РК «Крымгазсети» направило в адрес ООО «ЗемЭнергоЦентр» письмо с замечаниями к представленным документам, указывая, что в документах не выделен налог на добавленную стоимость, что противоречит условиям пунктам 3.1., 5.1.1, 5.1.3 Договора, приложению N 2 к договору, настаивает на необходимости представить документы, оформленные согласно условиям Договора.

25.12.2019 ООО «ЗемЭнергоЦентр» повторно направило в адрес ГУП РК «Крымгазсети» акты сдачи-приемки выполненных работ, счета на оплату, сводную исполнительную документацию.

Письмом от 06.02.2020 ГУП РК «Крымгазсети» сообщило ООО «ЗемЭнергоЦентр», что для принятия результатов работ необходим Акт сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям, Акт сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ, счет-фактуры, счета по объекту «Строительство подводящего газопровода и распределительных сетей и распределенных сетей с Ореховка, Кировский район, Республика Крым (1,2 этап)» привести в соответствие с условиями Договора N 343932 от 10.06.2019, а именно выделить в перечисленных первичных документах НДС в размере 20%.

17.02.2020 ООО «ЗемЭнергоЦентр» направило в адрес ГУП РК «Крымгазсети» претензию с требованием об оплате выполненных работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения ООО «ЗемЭнергоЦентр» в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности по договору N 343932 от 10.06.2019 в сумме 3 526 802,27 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 114 958,33 руб.

ГУП РК «Крымгазсети» подало встречно исковое заявление о взыскании неустойки и об обязании совершить определенные действия, в виде предоставления счетов-фактуры, счетов по объекту с выделением в перечисленных первичных документах НДС в размере 20%.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения первоначальных и встречных исковых требований.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционный инстанции руководствуясь правовыми нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (далее — ГК РФ), правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком — с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Проанализировав условия договора по правилам статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что условиями договора предусмотрена полная оплата работ после подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям, Акта сдачи-приемки выполненных земельно-кадастровых работ.

Таким образом, документом, удостоверяющим выполнение Подрядчиком работ и их приемку Заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у Заказчика обязанности по оплате выполненных Подрядчиком работ.

Как усматривается из материалов дела, 12.12.2019 сопроводительным письмом N 03/2019-921 подрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ, счета на оплату, сводную исполнительную смету.

Заказчик письмом от 23.12.2020 направил Подрядчику замечания к предоставленным документам, с требованием привести их в соответствии с условиями Договора, выделить в первичных документах НДС 20%.

Письмом от 25.12.2019 N 03/2019-949 Подрядчик направил Заказчику акты сдачи-приемки выполненных работ, счета на оплату, счета-фактуры.

Вышеуказанные документы были получены Заказчиком 15.01.2020, что также подтверждается в претензии ООО «ЗемЭнергоЦентр» от 17.02.2020 N 03/2020-65.

В соответствии со ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Условиями Договора предусмотрена обязанность Заказчика оплатить выполненные Работы в срок не более 30 календарных дней с даты подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (п. 3.6. Договора).

В соответствии с условиями Договора (п. 5.1.9.) Заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки работ в течение 10 рабочих дней с даты получения документов указанных в п. п. 5.1.1, 5.1.3. Договора.

Таким образом, Заказчик, в соответствии с условиями Договора, обязан был подписать акты сдачи-приемки выполненных работ в срок до 29.01.2020 и в срок до 02.03.2020 оплатить выполненные работы.

31.08.2020 ГУП РК «Крымгазсети» платежными поручениями N 19166, 19167, 19168 оплатило ООО «ЗемЭнергоЦентр» выполненные работы.

ООО «ЗемЭнергоЦентр» отказалось от требования в части взыскания задолженности за выполненные работы.

Судом принят частичный отказ от исковых требований. Производство по делу в указанной части на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 150 АПК РФ прекращено.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Встречные исковые требования ГУП РК «Крымгазсети» мотивированны тем, что непредставление Подрядчиком счетов на оплату и счетов-фактур с выделением суммы НДС нарушает права ГУП РК «Крымгазсети», связанные с возможностью получения вычета по НДС.

В соответствии с положениями статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Предписания статьи 168 НК РФ, в том числе ее пунктов 6 и 7, адресованы, как следует из их содержания, именно плательщикам налога на добавленную стоимость и не содержат оговорок о возможности их распространения на лиц и на операции, которые от уплаты этого налога освобождены в силу закона. К таким лицам, согласно статье 346.26 НК РФ, относятся, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В силу положений статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету указанной в счете-фактуре суммы НДС в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

В силу пункта 5 статьи 173 данного Кодекса лицами, не являющимися плательщиками налога на добавленную стоимость, и налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей плательщика данного налога, связанных с его исчислением и уплатой, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога; при этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (статья 57). Данной обязанности корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию.

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 03.06.2014 N 17-П, применительно к операциям по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 7 ноября 2008 года N 1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в системной связи с другими положениями данного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, притом, что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет; такое законодательное регулирование направлено на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг), оно определяет меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование, что не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав.

В указанном Постановлении Конституционным Судом РФ сделан вывод о том, что обязанность по уплате НДС у налогоплательщика, который применяет систему налогообложения, не предусматривающую оплату НДС, возникает только при условии выставления им самим счета-фактуры с указанием в составе цены суммы НДС.

Аналогичный вывод содержится в и Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 N 41-П, согласно которого применительно к правилам пункта 5 статьи 173 НК РФ Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что они позволяют выбрать способ налогового планирования в хозяйственной деятельности лицам, свободным от уплаты налога на добавленную стоимость, которые вправе либо сформировать цену без этого налога и без выделения его суммы в счете-фактуре, выставляемом покупателю, т.е. с преимуществами в реализации товаров (работ, услуг) за счет снижения цены, либо же, напротив, по общим правилам выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы налога, притом что она (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет. Такая возможность предполагает согласование интересов бюджета и налогоплательщиков, покупателей и продавцов.

В соответствии с положениями статьи 346.11 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, освобождаются от уплаты НДС.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 постановления от 30 мая 2014 г. N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» разъяснил, что по смыслу п. 1 ст. 168 НК РФ бремя надлежащего учета сумм НДС при определении окончательного размера указанной в договоре цены, ее выделения в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой лежит только на одной из сторон сделки — на продавце как налогоплательщике.

При этом, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019, указание предприятием в проекте контракта цены, включающей налог на добавленную стоимость, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Таким образом, принятие решения относительно выставления счета-фактуры и соответственно по уплате НДС является правом, а не обязанностью подрядчика (Общества).

При заключении спорного договора ООО «ЗемЭнергоЦентр» 04.09.2019 уведомило Заказчика о том, что применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем, смета стоимости выполнения работ определяется без выделения НДС (т. 1 л.д. 93-100).

В случае, если участник закупки освобожден от уплаты НДС, то сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога (Определение Верховного Суда РФ от 03.10.2018 N 309-КГ18-15738 по делу N А50-15804/2017, письмо Федеральной антимонопольной службы от 21.08.2014 N АЦ/33651/14 «О рассмотрении обращения»).

При таких обстоятельствах, по сути, требования истца об обязании Общества выставить счет-фактуру с выделением из общей стоимости суммы НДС направлено на изменения обязанности ООО «ЗемЭнергоЦентр» уплатить налог в бюджет.

Вместе с тем, законодательством РФ такая обязанность не предусмотрена.

Таким образом, указание заявителем жалобы в проекте договора цены, включающей сумму НДС, не может возлагать на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловную обязанность по исчислению и уплате НДС.

Как указывалось выше, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июня 2014 г. N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Аналогичная правовая позиция изложена в правоприменительной практике Верховного Суда Российской Федерации (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2021 N 305-ЭС20-18251 по делу N А40-146460/2019, от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 по делу N А40-88142/2018, определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2019 N 304-ЭС19-22418 по делу N А03-16525/2018, от 12.03.2018 N 309-ЭС18-789 по делу N А60-58301/2016, от 03.10.2018 N 309-КГ18-15738 по делу N А50-15804/2017, от 15.11.2017 N 308-ЭС17-13912 по делу N А15-3160/2016, от 01.10.2015 N 303-ЭС15-11466 по делу N А37-662/2014).

Ссылка суда апелляционной инстанции на пункт 4 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ о том, что участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, не привело к принятию неправосудного судебного акта, поскольку на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, также относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

В спорных правоотношениях, довод заявителя о том, что суд апелляционной инстанции неправомерно сослался на нормы Федерального закона N 44-ФЗ, которые в данном случае не подлежат применению, поскольку закупка работ по договору осуществлялась в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, не является правоопределяющим, поскольку принципы закупки государственными унитарными предприятиями едины.

Статьей 15 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ предусмотрены особенности закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, государственными и муниципальными унитарными предприятиями (с 01.01.2017), в соответствии с которыми учреждения, помимо осуществления закупок на средства субсидии в рамках Федерального закона о контрактной системе вправе осуществлять закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, в случаях установленных частью 2 статьи 15 Федерального закона о контрактной системе N 44-ФЗ. Но спорные правоотношения между сторонами возникли по поводу применения налогового законодательства Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о возникновении на стороне подрядчика неосновательного обогащения не состоятелен, поскольку из налогового законодательства, в частности, не следует, что полученная в составе цены работ сумма налога на добавленную стоимость подлежит перечислению полностью в бюджет в случае, если истец является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Доводы ГУП РК «Крымгазсети» о том, что фактически ООО «ЗемЭнергоЦентр» нарушены условия Договора, предусматривающего оплату стоимости работ с выделенным НДС, подлежат отклонению, поскольку законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности для Заказчика (контрагента) устанавливать соответствующие налоговые режимы или устанавливать обязанность по уплате тех или иных налогов для Подрядчика; право выставления счета-фактуры и соответственно право уплаты НДС (при условии применения УСН) принадлежит налогоплательщику ООО «ЗемЭнергоЦентр», как продавцу (Подрядчику).

При этом Заказчик (предприятие) не лишен был возможности установить в конкурсной документации положения о том, что при расчете используется коэффициент перерасчета без НДС, если победитель не является плательщиком такого налога. Однако такое условие конкурсная документация не содержит.

Ссылка заявителя на определение Верховного Суда РФ от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 не может быть принята во внимание, поскольку данное определение вынесено по иным фактическим обстоятельствам, при которых общество не исполнило в соответствии с выбранным им самим способом организации собственной экономической деятельности и налогового планирования обязательства в виде выставления счета-фактуры с выделением НДС.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в обжалуемом постановлении, и подлежат отклонению, в том числе по основаниям, указанным в мотивировочной части настоящего постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права и по существу сводятся к переоценке доказательств и сделанных на их основании выводов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.03.2013 N 13031/12.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, подтверждающих существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и являются достаточным основанием для пересмотра обжалуемого судебного акта окружным судом, заявителем не представлено.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного апелляционного суда, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого акта не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

постановил:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 по делу N А83-4848/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1 — 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г.ЕГОРОВА

Судьи

А.П.МОРОЗОВ

М.В.ШИЛЬНЕНКОВА

Комментарий к Постановлению Арбитражного суда Центрального округа от 28.06.2021 N Ф10-2049/2021

Суд апелляционный инстанции и суд округа поддержали подрядчика и отказали заказчику в требовании обязать подрядчика выставить счет-фактуру. По условиям договора в цене был выделен НДС и предусмотрена обязанность подрядчика выставить счет-фактуру с НДС. Однако налоговый режим подрядчика договор не определяет. Поэтому, несмотря на условия договора, подрядчик на УСН вправе выставлять счет-фактуру с НДС по своей инициативе, но не обязан это делать.

Ранее такую же позицию суды занимали в спорах по контрактной системе. В спорах по закону № 223-ФЗ суды признавали незаконными положения документации заказчика о том, что при оценке ценовых предложений сравнивается цена без учета НДС.